Passa ai contenuti principali

DE JURE DI NICOLAS GOMEZ DAVILA: LA NATURALITA' DEL DIRITTO POSITIVO


 Il grande scrittore colombiano, si è occupato anche di diritto, e lo ha fatto come soltanto il genio fulminante di Note a margine di un testo implicito avrebbe potuto, con un breve e potente saggio 

che intitolato DE JURE squarcia il velo dell'onnipresente questione del diritto naturale. Il problema è sempre quello, come riconoscere una legge ingiusta, o se si preferisce quello della giustizia del diritto.

Davila lo risolve magnificamente, non considera l'esistenza di un diritto naturale, sempre passibile di rappresentare la trasposizione della morale dell'epoca, dell'ideologia di moda o della moda di turno: è pertanto uno strumento politico quasi sempre volto alla prosternazione dei diritti del popolo; Non v'ha altro  diritto che quello positivo, ma non tutto il diritto positivo è diritto. Come mai? Perchè è diritto solo quello frutto dell'accordo sociale, e l'accordo o consentimiento come dice lui , potrebbe essere inteso come contratto sociale. Orbene non v'ha contratto in cui ad una delle parti o ad entrambi sia consentito, fatte salve le norme di validità del contratto, di eseguire il contratto oppure no; il contratto sociale, se è tale, come il contratto tra privati, è obbligatorio, e non può essere modificato se non da tutti coloro che lo hanno stabilito. Un'altra caratteristica importante è questa : non può esservi una clausola del contratto che vada contro il contratto stesso o ne menomi l'obbligatorietà, o consenta ad alcuno di apportarvi la tal eccezione: neanche l'unanimità delle parti può introdurre nel contratto sociale una clausola che lo contraddica, perchè un contratto giuridico non può che obbligare, ed ove fosse introdotta la possibilità che esso non obblighi più, anche solo in parte, cesserebbe di essere giuridico, ma sarebbe frutto di una imposizione di un principe- quod principi placuit...- della sorvechiante maggioranza, del totalitarismo;

Il carattere giuridico è individuato nell'obbligatorietà del contratto o convenio come dice Gomez Davila, che non può essere messo nel nulla da una sovranità principesca, popolare, dittatoriale o totalitaria. 

Ovviamente l'obbligazione può non essere rispettata, per questo motivo , si è sviluppata, anche storicamente in un momento successivo, la struttura dello Stato, il cui unico potere sovrano, dei tre tradizionali. è soltanto quello giudiziario, risolvendosi quello amministrativo in mera applicazione, e la legge parlamentare, come ne dimostra la crisi per quanto abbia superato apparentemente persino i limiti Churchilliani, per cui non avrebbe potuto trasformare l'uomo in donna; in realtà  questo strumento è una superfetazione  a carattere quasi sempre antidemocratico  di ciò che realmente obbliga il cittadino e da cui si è sviluppata anche la disciplina pubblicistica a carattere repressivo penale come dato teoricamente e storicamente secondario.

*** specifico  che la rescissione consegue alla carenza dei presupposti del contratto valido; la risoluzione è una facoltà derivante dall'inadempimento altrui e lo stesso recesso salve recenti sviluppi  in materia consumeristica, deve essere espressamente previsto;   

             

Commenti

Post popolari in questo blog

L'INGIUNZIONE FISCALE ex art 2 r.d. 639/1910 NATURA E DECADENZE: niente paura

 DA QUALCHE ANNO TORNATO TRISTEMENTE ALLA RIBALTA MOLTO UTILIZZATO DAGLI ENTI PUBBLICI PER LA RISCOSSIONE DELLE ENTRATE DI NATURA PUBBLICA E PRIVATA DEGLI ENTI PUBBLICI, IVI COMPRESI GLI ENTI LOCALI  SPECIE A MEZZO SOCIETA' CONCESSIONARIE PER LA RISCOSSIONE DELLE PREDETTE ENTRATE, SIA TRIBUTI, SIA SANZIONI  AMMINISTRATIVE. Si evidenzia che a fronte della procedura per ingiunzione spesso combinata con l'esecuzione c.d. diretta, prevista dall'art 72 bis D.P.R. n. 602/1973, che bypassa la fase giudiziaria, lo strumento è molto insidioso ed arriva direttamente nei conti correnti dei cittadini che non propongano opposizione nel termine di trenta giorni dalla notifica. Orbene, il termine non è perentorio, considerato il principio per cui la perentorietà del termine deve essere espressamente prevista e per altro verso il carattere della stessa ingiunzione che è titolo esecutivo, atto ammnistrativo e nel contempo precetto, sotto tale ultimo profilo importa la decadenza dell'eff...

CLAUSOLE ABUSIVE: divergenze tra la Cassazione e la C.G.U.E. circa l'effetto implicito del giudicato

IL PUNTO E' QUESTO: LE CLAUSOLE VESSATORIE ED ABUSIVE VANNO ESAMINATE SOLO NELL'IPOTESI DI DECRETO INGIUNTIVO NON OPPOSTO?   Nelle more del rinvio alla C.G.U.E. del Tribunale di Brindisi e del rinvio della medesima S.C. alla C.G.U.E., riguardante, la possibilità di far valere l'abusività delle clausole contrattuali nel  giudizio di rinvio a seguito della cassazione di provvedimento giudiziale, a fronte del rilievo sull'abusività effettuato solo in sede di legittimità.  Ma come anticipato il punto è diverso: in assenza di scrutinio dell'abusività delle clausole, è possibile far valere tale inottemperanza in sede di giudizio di esecuzione, anche in ipotesi diverse da quella del D.I. non opposto ?   In quanto parrebbe proprio di no, a seguito della storica pronuncia delle SS.UU. a tenore di cui il giudicato implicito recede nell'ipotesi di clausole abusive non scrutinate dal Giudice soltanto nell'ipotesi di decreto ingiuntivo non opposto. E nell'ipotesi di ...

Il processo tipo (c.d. Musterverfahren )

Tra le occasioni perse, il Legislatore italiano avrebbe potuto introdurre una norma di semplificazione e deflazione come quella sotto riportata, tratta dal codice tedesco sul processo amministrativo: § 93a  Processo tipo (1) Qualora la legittimità di una misura dell’autorità sia oggetto di più di venti processi, il tribunale può condurre preliminarmente uno o più processi idonei (processi tipo) e sospendere i restanti processi. Le parti devono essere precedentemente sentite. L’ordinanza non è impugnabile. (2) Qualora sia stata adottata una decisione definitiva sui processi condotti, il tribunale può, sentite le parti, decidere sui processi sospesi con ordinanza, qualora ritenga unanimemente che le questioni non presentino nessuna particolarità essenziale di fatto o di diritto rispetto ai processi tipo decisi in modo definitivo e che lo stato dei fatti sia chiarito. Il tribunale può introdurre le prove assunte in un processo tipo; esso può, a propria di...